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六、结语 宪法社会权仅具有客观法的性质，既不是一类基本权利，也不属于基本权利的功能，而应当被定性为国家任务，指引着包括立法在内的国家行为方向，具体实现方式和方法应落入立法形成空间。

[11]于是，无法满足该要求的部分就成为民事特别法（单行法），而不应当纳入民法典当中。[45]既然习惯是依赖于实践的，一个旧习惯的消失、一个新习惯的生成，都是没有理由的。

就此而言，宪法法理学既许可了实在宪法的多样性，也容纳了作为个别法理论的宪法教义学，这使得宪法法理学恐怕会取消宪法教义学成为多余的担心。[40]我关于法典化的全面讨论，参见陈景辉：《法典化与法体系的内部构成》，载《中外法学》2022年第4期。[56]而不是如同基本法的宪法观一样，试图将所有的问题都安排进现行宪法的框架秩序。但这个做法仍然意义有限，一方面，它无法彻底摆脱法体系之新进展带来的异质内容，从而使得完全归纳无法可能。所谓习惯，指的是人群反复发生且在未来也将重复的行为结构，[44]例如结婚送红包和山西人吃面条。

四、关于宪法I：理论上如何说明宪法的地位 （一）中场休息式的小结：宪法的概念与宪法实在法 虽然我已经讨论了法理学关注宪法（学）的原因，但讲的只是方法论进程，实质问题尚未展开。[1]该文的目标是通过批评以张翔为代表的关于宪法与部门法之间的特定说法，[2]来集中证明宪法作为法律环境的特殊地位。如此种种，皆成为宪法在公法、社会法中实施的阻碍。

现代私法与公法的产生在实证意义上就已有互相掺杂的要素，因此，公私域边界的部分交融并不能成为断然否认二者相对区分的依据。如果随意泯混公私法的划界，反而会造成宪法对不同社会关系、对权力与权利的统合失去重点，而私人关系将更容易为公权力所介入，同宪法本身的原则背道而驰。如是种种，皆可能造成刑事法律部门的过剩犯罪化现象，对实现刑法谦抑主义的立场和贯彻宪法人权保障的价值均产生了阻碍。前述立场在理论和实践层面造成的直接结果是：宪法与民法之间的衔接不畅，民事立法理论与实践之间的沟通乏力。

笔者认为，前述两种立场均不甚妥当。宪法和部门公法的健全互动方式应当是：宪法居于主导地位，赋予部门公法具体化抽象条文的任务，并划定不同部门公法所涉的价值与事务的边界。

因此，当下我们研究中国宪法实施路径的核心和关键点在于：正视传统公私法划分与法律部门类型化的现实正当性，因应社会情势变迁对其产生的冲击和挑战，在维护宪法权威并维持部门法自身逻辑自洽、体系完整的前提下，研究宪法在不同类型部门法中的实施路径，并为由此衍生出的部门法之间的衔接提供话语平台和背景基础。(17)《民法总则》第110条对具体人格权的罗列，除生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权外，尚有等字作为兜底，属于非穷尽式罗列。(3)在具体技术上，应当从范围、事项角度控制公私法互相渗透的界限，确保各自体系的相对完整、独立。当某部具体法律的性质游移在不同法律部门之间时，它如何具体承接宪法的实施就需要再行商榷。

传统的公法强调指向公民的规制、制约、控制、管理功能(29)，这一功能实际上也是宪法实施的一种面向。(37)有学者指出，宪法意义上的法律保留应当保持绝对和具体，且在客观上虽会限制其他类型权力，但本质须以限制立法权为目标，强调宪法的专有性，即：某些事项除宪法外，其他形式规范均无权创设规制。(13)持此观点的学者包括孙宪忠、王利明等，参见孙宪忠：《从国家治理角度看民法总则》，载《中国司法》，2017(7)：4。承载民法之私法自治精神的契约自由、物权法定、平等原则等也应当考虑提升为宪法原则，以此为社会主义制度下宪法与民法关系的协调提供宪法基础。

有学者根据历史上宪法之根本法地位、最高法效力尚未得到制度性确立时的场景，无限眷恋地指出，近代民法曾经发挥了当今宪法方才具有的功能，即推动形成了以市民社会与其权利群为基础、目的、转轴，以政治国家及其公权力为服务手段、上层建筑的市民社会—政治国家间的理想关系(20)。这一贯通主要表现为以下几个维度：其一，内涵精神上的渗透，即公法中出现了具有传统私法意涵的内容、受到了传统私法精神的影响，私法中渗入了具有传统公法特征的价值取向。

(20)张力：《民法典现实宪法功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，载《法制与社会发展》，2019(1)：109。(23)王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》，2019(1)：44。

关 键 词：宪法实施  立法实施  公法  私法  部门法Constitutional enforcement  Legislative implementation  Public law  Private law  Legal branch 立法实施是宪法实施的重要路径，由于不同部门法的性质、调整对象、调整方式及价值取向等不甚相同，因而它们贯彻实施宪法的方式也不甚相同。在法律草案的讨论过程中，立法机关对前文问题的探讨，将间接地反映宪法进入立法的尺度。有关不得限制及克减的公民基本权利，在宪法没有先行规制的情形下，法律不得径行做出创制性规定。具体而言，应当从如下角度进行确认：(1)该部门法原则是否能够通过宪法文本相对直接、完整地推导而出。否则，社会法将沦为宪法条款的扩写，宪法也不能在社会法中获得真正实施的效果。作为新兴的法律部门，社会法内部也存在诸多悬而未决的理论争议。

问题的症结在于：那些没有在民法中得到确认的宪法权利也有可能遭到民事主体的侵害，客观上有通过民法加以保护的必要，如受教育权(齐玉苓案)、选举权(王春立案)、宗教信仰自由权(英国的Blathwayt v.Baron Cawley案)等。在宪法修改、宪法解释、合宪性审查难以立即进行的情况下，可以考虑通过有权机关的合宪性解释、全国人大在基本法律与非基本法律制定过程中的授权与立法解释等既有制度填补相关空缺。

(14)童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》，2001(11)：8。依照民主集中制的一般原则、人民代表大会制度的原理以及《宪法》第62条第十六项、第67条第二十二项的兜底性规定，未能明确的剩余立法权，其最终定性的权力应当归属于全国人民代表大会，并且基本法律和非基本法律在内容、制定主体等方面的界限应是相对稳定的。

此外，在刑事司法解释中，罪刑法定原则的应然表述为，司法机关对刑法条文的解释应当限定于形式解释，不能超越文本意义的射程范围。(33)郑贤君：《社会宪法与社会法——公私法融合之一箭双雕》，载《浙江学刊》，2008(2)：27。

(3)内容上的直接具象化实施。该条蕴含的实际含义是，将条文中国家机关所依之法限定于刑事及刑事诉讼法律部门，而出于一般行政管理需求限制公民通信自由与秘密的其他部门立法，就将具有违宪的嫌疑，这属于一种横向权限分配上的实施。部门法原则相比于具体条款而言，具有更加明确的价值指向性与行文抽象性，是宪法接驳不同法律的重要管道之一。跨法域的衔接主要集中于公法和私法两大传统部门的贯通。

与行政规范性文件相比，行政立法中规章是根据法律、法规制定的，宪法并不是它们的直接制定依据。越来越多的民事特别法风行与民法典所规定的不一致的原则，并且从传统的民法中独立出去。

而在这两种立场角力的过程中，制度平台供给与理论支持、宪法上回应的客观缺失又激化了相关矛盾。⑨如是，这些传达的信息似乎是：宪法相较于民事立法的作用仅仅是形式上的，说到底，仅仅起到一种彰显民事立法权存在及运行正当性的作用，无法对民法规范体系施加真正的价值统合作用。

从立法逻辑角度分析，公法和私法的区分是法律规范的内在逻辑。笔者认为，首先，公私法划分的结构作为法律部门划分的第一层次，依然具有稳定性。

⑥马丁·莫洛克：《宪法社会学》，41页，中国政法大学出版社，2016。而在我国，这一原则虽然是建构整个刑事法律部门的最核心原则，却没有在宪法中获得基本确认。(36) (2)宪法保留的缺失使部门公法在国家机关结构、公民基本权利保障方面整体成为宪法的全权代言人，宪法在部门公法中的实施成为形式实施。(二)宪法在公法、社会法中实施的问题分析 基于宪法和公法、社会法在性质上的类同性，宪法在公法与社会法中的实施相较于其在私法中的实施而言，面临的正当性与可行性质疑相对较小。

(26)林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，319页，商务印书馆，2017。基于宪法的公法性质，宪法条文所蕴含的主要是赋予国家公权力机关的一种公法义务(28)，因此从宪法实施路径的角度来说，公法承接了宪法的直接委托。

(24)范进学：《非解释性宪法适用论》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)，2016(5)：74。胡峻：《根据宪法，制定本法作为立法技术的运用》，载《法治研究》，2009(7)：13。

其次，在不同的部门公法中，宪法的实施在内容上有不同的分化，可以具体划分为三种样态：(1)确立公法内部具体法律部门的立法权限来源与范围。与传统私法相比，社会法更加追求实现结果平等与实质平等，其对民事主体私法权利的保障在一定程度上是通过公权组织履行宪法赋予之社会法义务时对私法条款的适用得以实现的。